Andrea Silvestri, avvocato e Coordinatore del Dipartimento di Diritto Tributario dello Studio Legale BonelliErede, è autore del volume “Il fisco che vorrei. Una nuova politica fiscale per far ripartire l’Italia”.

Certezza del diritto e convenienza fiscale: il pensiero di Andrea Silvestri

È da decenni ormai che in Italia esiste un dibattito sull’abuso del diritto fiscale: una delle poche certezze è che si considera tale la fattispecie in cui un soggetto riesce ad ottenere un risparmio tributario indebito seppur non violando alcuna legge. Tema complesso e reso ancor più ingarbugliato, secondo Andrea Silvestri, dalla mancanza di una certezza del diritto: il sistema italiano che regola la materia fiscale soffre di diversi limiti, alcuni dei quali hanno anche parte di responsabilità nella lentezza dello sviluppo del Paese. L’esperto sottolinea che in materia fiscale non è possibile differenziare in maniera netta tra risparmio lecito ed elusione vietata. In passato la tendenza della giurisprudenza è stata quella di bollare come ‘elusione’, e quindi abuso, la maggioranza dei comportamenti dettati da ragionamenti di convenienza fiscale. Tuttavia, visto che la convenienza potrebbe rientrare nella libertà di scelta sancita per il contribuente, la tendenza negli anni ha subito diversi aggiustamenti, come ad esempio l’applicazione, in caso di reato, esclusivamente di sanzioni amministrative. Ma per Andrea Silvestri alcune recenti sentenze sembrano aver ribaltato nuovamente l’indirizzo giurisprudenziale, rendendolo più restrittivo.

Riorganizzazioni societarie e abuso di diritto: l’analisi di Andrea Silvestri

Il nuovo orientamento, spiega Andrea Silvestri, è percepibile osservando da un lato la svalutazione dell’elemento dell’indebito risparmio di imposta, dall’altro rimuovendo il consolidato principio formulato dalla giurisprudenza sulle riorganizzazioni societarie. Il primo caso è ravvisabile dal comportamento della Corte di Cassazione, che nella sentenza n. 31772/2019, ha giudicato “vantaggio fiscale indebito” l’affrancamento gratuito di un disavanzo: trattandosi di una fusione per incorporazione, si tratta di un’operazione del tutto legittima e in linea con i principi dell’ordinamento tributario, dato che in questo modo viene riequilibrata l’imposizione sulla plusvalenza. Per quanto riguarda le riorganizzazioni societarie, sia la Corte di Cassazione che l’Agenzia delle Entrate, “tendono a confrontare le singole operazioni eseguite all’interno della più ampia riorganizzazione con altre singole operazioni che si sarebbero potute realizzare in alternativa”. Con questa lettura discrezionale, conclude Andrea Silvestri, c’è il rischio di considerare qualsiasi operazione di una riorganizzazione societaria come ‘abusiva’ anche se “i singoli strumenti giuridici adottati rispondono a normali logiche di mercato”.